حق الشفعة

حق الشفعة pre-emption right عهد القانون المدني المصري الشفعة في الحقوق العينية العقارية، بأنها رخصة تجيز في بيع العقار الحلول محل المشتري في الأحوال، وبالشروط المنصوص عليها في المواد من 935 ـ 939 منه. والحقيقة حتى تكييف الشفعة على أنها رخصة مُنتَقد، من حيث إذا الرخص تتصف بالعموم بين جميع أفراد المجتمع، وهي ما تسمى بالرخص العامة مثل حق التقاضي والعمل والتملك ... إلخ التي يؤكدها الدساتير في مختلف دول العالم. ويعبر الفقه الإسلامي عن رخصة التملك بالقول «من ملك حتى يملِّك». في حين حتى حق الشفعة لا يثبت لكل الناس إنما للجار أوالشريك، فهوليس رخصة عامة، كما أنه، من جهة أخرى، لا يمكن حتى يعد الجار أوالشريك مالكاً للمال المشفوع به، ولذا فحق الشفعة في منزلة وسطى بين الرخصة والحق، وهوما ينطق له في الفقه الإسلامي بأنه من جرى له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك، كالشريك في الشفعة إذا باع شريكه، تحقق له سبب يقتضي المطالبة بأن يتملك الشِّقْص (النصيب) المبيع بالشفعة. ويمكن حتى نعد حق الشفعة حقاً شبه عيني مادام الفقهاء قد أقروا لصاحبه حتى يطالب بالشيء المشفوع به عيناً ولولم يعد مالكاً له بعد، وله حتى يتتبعه في الأيدي التي ينتقل إليها. وهولا يعد حقاً عينياً لأن فيه شيئاً من العينية، دون حتىقد يكون معنى الحقوق العينية متحققاً فيه بصورة كاملة.

تعريف الفقه الإسلامي لحق الشفعة

لذا نفضل تعريف الشفعة في الفقه الإسلامي بأنها حق تملك قهري، وهي لا تثبت عند جمهور الفقهاء إلا في بيع العقار، فهي حق تملك العقار المبيع جبراً عن المشتري بما قام عليه من الثمن والتكاليف. أما المنقولات إذا بيعت استقلالاً فلا شفعة فيها إنما تثبت في المنقولات المشهجرة للشريك المخالط خلطة الشيوع دون الشريك الجار، لقوله عليه الصلاة والسلام فيما رواه البخاري من أنه «قضى رسول بالشفعة في جميع ما لم يقسم، فإذا سقطت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة».

كما يتقيد ثبوتها فيما ينقسم من المنقولات دون ما لا ينقسم منها، وتثبت الشفعة أيضاً في جميع ما لا ينقل كالأرض والربوع، لقوله عليه الصلاة والسلام فيما رواه مسلم من أنه: «قضى رسول اللهr بالشفعة في أرض أوربع أوحائط» وإذا ثبتت في الأرض تبعت الأشجار والأبنية فيها، لأن في الحديث لفظ الربع وهويتناول الأبنية ولفظ الحائط يتناول الأشجار.

معناها التطبيقي

صاحب حق الشفعة هومن جرى له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك، وهذا السبب هو بيع الشِّقْص (النصيب) في المنقول المشهجر، أوهوبيع العقار المجاور، فالشفعة هي حالة من الحالات التي أجاز فيها الشرع نزع الملكية الخاصة من صاحبها لمصلحة فردية أولى بالاعتبار. فشرعيتها إذن على خلاف الأصل، لأن الأصل في الشرع ألا ينتزع من إنسان ملكه إلا برضاه، فلا ينتزع جبراً إلا بمسوغ شرعي.

لقد شرعها الإسلام نعمة للإنسان لأن فيها حماية له من الأضرار المتسقطة بسبب سوء الجوار، ورحمة له من التعامل مع من ينافره في الطباع والأخلاق، ولا ضرر على المالك، الذي يقصد البيع، من الشفعة لأنه سيصل إلى غرضه من ثمن المبيع عن طريق شريكه أوجاره، أما البيع لأجنبي فهوظلم وإضرار بشريكه أوجاره، وهذا لا يجوز، فلا ضَرَرَ ولا ضِرَار.

كما لا ضرر على المشتري الذي ينتزع منه الملك جبراً بحق الشفعة لأنه سيسترد ما دفعه وأنفقه من ثمن وتكاليف، وعلى فرض التسليم بأن هناك ضرراً أصابه في الأخذ منه، فإن ضرر الشريك أوالجار أشد وأعظم. فكان أولى بالحماية والرعاية، فالضرر الأشد يزال بالضرر الأخف.

على حتى من الفقهاء من يرى حتى علة ثبوت الشفعة للشريك في المنقول المشهجر هوتفادي ضرر مؤنة القسمة، أي نفقاتها، ولهذا أثبتوها فيما يقبل القسمة، وهوما يجبر الشريك فيه على القسمة ـ وهومشروط بأن ينتفع بالمقسوم على الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة ـ فلا تثبت الشفعة في الشيء الذي لوقسم لبطلت منفعته المقصودة منه قبل القسمة، كالطريق الضيق.

وبالنظر لعلة ثبوت حق الشفعة المذكورة، وهي دفع سوء الجوار أوالشريك، لم يكن حق الشفعة من الأموال التي يجوز أخذ العوض والثمن لقاء التنازل عنها، فلوصالح الجار أوالشريك عن حقه، في الأخذ بالشفعة لسقط حقه في الشفعة، ولما استحق البدل، لأن العلة منها لا تتحقق عمليّاً إلا بممارسة الحق ذاته فهي لم تشرع للاسترباح، ومصالحة صاحب حق الشفعة عن حقه هذا فيه دلالة على عدم تضرره، فيسقط حقه فيها ولا يستحق البدل.

القوانين العربية التي أخذت بها

نص التقنين المدني المصري (833م) والجزائري (721) على أنه للشريك في المنقول الشائع أوفي المجموع من المال، حتى يسترد قبل القسمة، الحصة الشائعة التي باعها شريك غيره لأجنبي بطريق الممارسة، وذلك خلال ثلاثين يوماً من تاريخ فهمه بالبيع، أومن تاريخ إعلانه به، ويتم الاسترداد بإعلان يوجه إلى جميع من البائع والمشتري، ويحل المسترد محل المشتري في جميع حقوقه والتزاماته، إذا هوعوضه عن جميع ما أنفقه، وإذا تعدد المستردون فلكل منهم حتى يسترد بنسبة حصته. كما نص هذان التقنينان في المواد (935ـ 939 مصري) (794ـ807 جزائري) على حتى لمالك رقبة العقار ولمالك حق الانتفاع في العقار، وللشريك الشائع في ملكية العقار الشائع، وللجار المالك، رخصة تجيز لهم في بيع العقار الحلول محل المشتري بالشروط المنصوص عليها فيهما.

القوانين العربية التي لا تأخذ بحق الشفعة

عمد واضع القانون المدني السوري النافذ إلى إلغاء ما كان قد تظل في قانون الملكية العقارية السابق من الأحكام المتعلقة بالشفعة في الملكية العقارية، كما ألغى حق الشفعة في المنقول المشهجر، والذي يسمى بحق الاسترداد. إنما احتفظ بحق الاسترداد في بيع الحقوق المتنازع فيها فقط، وقد عللت المذكرة الإيضاحية للتقنين المدني السوري هذا الإلغاء بأن الشفعة من الحقوق الضعيفة، وأن الحياة الاقتصادية والاجتماعية في سوريا لم تعد توجب الاستمرار في العمل بالشفعة. وقد كان هذا الإلغاء محل نقد بعض رجال القانون لما فيه من محاذير، لاسيما إلغاء شفعة الملك الذي كان من شأنه الإسهام في تجميع الحصص الشائعة المبعثرة بحيث كانت تنتقل وتجتمع في يد واحدة تستقل بممارسة سلطانها عليها من خلال ممارسة الشفعة في الملك، ومن ثمَّ تحاشي ما تنطوي عليه إدارة المال الشائع واستغلاله والتصرف فيه من محاذير. والحقيقة حتى هذا المحذور يمكن تلافيه مع إلغاء حق الشفعة من خلال ما قرره التقنين المدني السوري من الحق في إزالة الشيوع في الملك عن طريق القضاء.